NHỮNG ĐIỀU CẦN BIẾT
VỀ BẢO LÃNH TÍN DỤNG ĐẦU TƯ
....................***....................
1. Đối tượng được bảo lãnh:
Chủ đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế, có dự án thuộc đối tượng vay vốn tín dụng đầu tư theo quy định tại Nghị định số 151/2006/NĐ-CP nhưng không vay và có nhu cầu được bảo lãnh để vay vốn tại các tổ chức tín dụng khác thực hiện dự án.
2. Điều kiện bảo lãnh:
a. Đối với Chủ đầu tư
- Được thành lập và hoạt động hợp pháp theo đúng quy định của pháp luật.
- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đầy đủ.
- Có khả năng tài chính, năng lực quản lý dự án, quản lý sản xuất kinh doanh có hiệu quả bảo đảm trả được nợ và thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo đúng Hợp đồng bảo lãnh đã ký.
- Có tài sản bảo đảm:
+ Các Chủ đầu tư, khi được bảo lãnh được dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm số vốn bảo lãnh. Trường hợp tài sản hình thành từ vốn vay không đủ điều kiện bảo đảm bảo lãnh, Chủ đầu tư phải sử dụng tài sản hợp pháp khác để bảo đảm bảo lãnh với giá trị tối thiểu bằng 15% tổng mức vốn được bảo lãnh.
+ Chủ đầu tư không được chuyển nhượng, bán, cho thuê, cho mượn hoặc thế chấp, cầm cố tài sản bảo đảm khi chưa trả hết nợ. Trường hợp Chủ đầu tư không trả được nợ hoặc giải thể, phá sản, Ngân hàng Phát triển Việt Nam được áp dụng biện pháp xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật đối với các tổ chức tín dụng để thu hồi nợ.
+ Chủ đầu tư phải mua bảo hiểm tài sản tại một công ty bảo hiểm hoạt động hợp pháp tại Việt Nam đối với tài sản hình thành từ vốn vay thuộc đối tượng mua bảo hiểm bắt buộc trong suốt thời hạn vay vốn.
b. Đối với dự án đầu tư
- Thuộc đối tượng được bảo lãnh tín dụng đầu tư theo quy định tại điểm 1
- Thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật.
- Được tổ chức tín dụng cho vay vốn thẩm định, có quyết định cho vay và có văn bản yêu cầu bảo lãnh.
- Được Ngân hàng phát triển Việt Nam thẩm định phương án tài chính, phương án trả nợ và chấp thuận bảo lãnh.
3. Thời hạn bảo lãnh:
Được xác định phù hợp với thời hạn vay vốn theo hợp đồng tín dụng giữa chủ đầu tư với tổ chức tín dụng.
4. Mức bảo lãnh và phí bảo lãnh:
- Mức bảo lãnh tương ứng với mức vốn vay, nhưng không quá tổng mức đầu tư của dự án [không bao gồm vốn lưu động].
- Chủ đầu tư được bảo lãnh không phải trả phí.
5. Hồ sơ bảo lãnh:
- Giấy đề nghị bảo lãnh của Chủ đầu tư theo mẫu của NHPT;
- Quyết định thành lập doanh nghiệp hoặc giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;
- Quyết định bổ nhiệm giám đốc, kế toán trưởng;
- Điều lệ hoạt động của doanh nghiệp [nếu có];
- Văn bản yêu cầu bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho vay vốn đầu tư dự án;
-Văn bản thẩm định và chấp thuận cho vay của tổ chức tín dụng;
- Phương án sản xuất kinh doanh và trả nợ vốn vay của Chủ đầu tư kèm theo bản tính toán hiệu quả kinh tế của dự án đề nghị bảo lãnh;
- Riêng dự án đầu tư mở rộng sản xuất, đổi mới thiết bị công nghệ, Chủ đầu tư phải gửi báo cáo tài chính của doanh nghiệp 2 năm liên tục trước khi đầu tư và báo cáo tài chính Quý gần nhất có xác nhận của cơ quan Kiểm toán. Trường hợp chưa được kiểm toán thì phải có xác nhận hoàn thành nghĩa vụ nộp thuế của cơ quan thuế;
- Báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc báo cáo đầu tư đã được tổ chức tín dụng cho vay vốn thẩm định, chấp thuận cho vay theo quy định của tổ chức tín dụng;
- Quyết định đầu tư của người có thẩm quyền;
- Danh mục và giá trị tài sản hợp pháp để thế chấp, cầm cố cho bảo lãnh theo quy định [trường hợp tài sản hình thành từ vốn vay không đủ điều kiện bảo đảm cho bảo lãnh];
- Các Hợp đồng có liên quan và các văn bản giải trình bổ sung [nếu có].
Các tài liệu trên phải là bản chính hoặc bản sao có xác nhận của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Chủ đầu tư phải cung cấp đầy đủ, trung thực theo yêu cầu của Ngân hàng Phát triển Việt Nam và có văn bản cam kết chịu trách nhiệm về tính chính xác, hợp pháp, hợp lệ của các tài liệu đó.
- Ngân hàng cam kết trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không trả nợ hoặc trả nợ không đầy đủ, đúng hạn.
- Bảo lãnh vay vốn được thể hiện dưới dạng thư bảo lãnh do ngân hàng phát hành, trong đó nêu nội dung, phạm vi và các điều kiện của bảo lãnh.
- Bên bảo lãnh không chấp nhận bảo lãnh do cho rằng hình thức hợp đồng bảo lãnh không phù hợp với quy định của pháp luật
- Bên bảo lãnh yêu cầu tuyên hợp đồng bảo lãnh vô hiệu vì không bảo đảm nguyên tắc tự nguyện, thỏa thuận
- Bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhưng bên bảo lãnh không chấp nhận vì nội dung bảo lãnh chung chung, không cụ thể.
Luat su gioi tphcm
- Bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhưng bên được bảo lãnh [bên vay/bên được cấp tín dụng] đề nghị bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh.
luật sư giỏi tphcm
Để hiểu rõ hơn loại tranh chấp này, chúng ta cùng tham khảo một số bản án sau [tên đương sự đã được thay đổi]:
- Bản án thứ nhất về bảo lãnh:
tranh chap nha dat
Ngày 30/11/2011, Công ty cổ phần ANY kí kết HĐTD hạn mức và khế ước nhận nợ ngày 1/12/2011 để vay 2.244.000.000, thời hạn vay là 12 tháng, mục đích vay vốn để bổ sung vốn lưu động, lãi trong kì hạn là 18%/năm, lãi quá hạn là 150% lãi trong hạn. Công ty có thế chấp một máy khoan cọc nhồi Reverse Circulation Drilling D – 1500 mm, đã đăng kí giao dịch bảo đảm và ông JTS [người nước ngoài] có kí chứng thư bảo lãnh đối với khoản vay của công ty ANY. Do công ty không thực hiện đúng nghĩa vụ nên Ngân hàng yêu cầu thanh toán tiền vốn và lãi là 2.925.323.841. Nếu công ty không trả được thì đề nghị Tòa án phát mãi tài sản và ông JTS phải có trách nhiệm trả nợ theo chứng thư bảo lãnh ngày 30/11/2011.
luat su
Không đồng ý với yêu cầu của Ngân hàng, ông JTS cho rằng đây là thủ tục của Ngân hàng, do Ngân hàng soạn thảo bằng tiếng Việt, phiên dịch của ông đọc lại cho ông nghe, do ngôn ngữ bất đồng, ông không hiểu lắm nhưng do cần tiền để công ty hoạt động nên ông đã ký.
tranh chấp nhà đất
Bản án sơ thẩm không chấp nhận yêu cầu của Nguyên đơn buộc ông JTS phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh vì cho rằng việc bảo lãnh này chưa tuân thủ quy định của pháp luật về bảo lãnh, hơn nữa ông JTS là người nước ngoài mà Ngân hàng không soạn văn bản bảo lãnh bằng ngôn ngữ quốc tế để họ hiểu là không phù hợp với các quy định của pháp luật[1].
luật sư
Bản án phúc thẩm số 1067/2013/KDTM – PT của TAND TP HCM, HĐXX nhận định: ông JTS cho rằng không biết chứng thư bảo lãnh là không có cơ sở chấp nhận vì tại bản tự khai ông này đã thừa nhận có bảo lãnh nợ, mặt khác chứng thư được xác lập tại ngân hàng trên lãnh thổ Việt Nam thì phải bằng tiếng Việt, còn việc ông cho rằng không có phiên dịch là việc của ông. Tại phiên tòa chữ kí của ông cũng được xác nhận, do đó ông phải có trách nhiệm với chứng thư bảo lãnh. Mặt khác, tại Điều 2 Chứng thư bảo lãnh có thỏa thuận: “Trong trường hợp bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì ông JTS phải có trách nhiệm trả nợ thay”. Do đó, Tòa án phúc thẩm tuyên ông JTS phải có trách nhiệm trả nợ thay trong trường hợp Công ty ANYkhông trả được nợ.
Như vậy, qua bản án trên cho thấy các cấp Tòa không thống nhất việc chấp nhận chứng thư bảo lãnh. Theo tác giả, việc Tòa án cấp sơ thẩm không chấp nhận chứng thư bảo lãnh là không phù hợp với các quy định của pháp luật bởi những lý do sau:
Thứ nhất, về hình thức chứng thư bảo lãnh, theo quy định tại Điều 362 BLDS 2005 thì: “Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính, trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản phải được công chứng hoặc chứng thực”. Chứng thư bảo lãnh của ông JTS ngày 30/11/2011 đã tuân thủ đúng quy định nêu trên vì pháp luật không buộc phải công chứng, chứng thực nên việc chỉ lập thành văn bản là phù hợp.
Bên cạnh đó, mặc dù ông JTS là người nước ngoài nhưng không có quy định nào buộc các văn bản, giao dịch do người nước ngoài xác lập, thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam phải soạn thảo bằng ngôn ngữ quốc tế. Mặt khác, theo quy định tại điều 759 BLDS 2005 thì: “Các quy định của pháp luật dân sự nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam được áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp Bộ luật này có quy định khác”. Theo đó, quan hệ bảo lãnh giữa ông JTS và Ngân hàng là quan hệ có yếu tố nước ngoài nên phải tuân thủ theo quy định của BLDS như đã nêu trên.
Thứ hai, về nội dung chứng thư bảo lãnh cũng tuân thủ quy định của pháp luật tại Điều 361 và Điều 363 BLDS vì chứng thư bảo lãnh của ông JTS đã quy định rõ nghĩa vụ được bảo lãnh, trách nhiệm của bên bảo lãnh, các trường hợp chấm dứt nghĩa vụ bảo lãnh.
Thứ ba, về trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay của ông JTS theo chứng thư bảo lãnh thì theo Điều 41 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm: “bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh”. Đồng thời, tại mục 2 Chứng thư bảo lãnh do ông JTS lập ngày 30/11/2011 cũng ghi rõ: “bên bảo lãnh chịu trách nhiệm trả nợ thay cho bên được bảo lãnh các khoản nợ của bên được bảo lãnh tại ngân hàng VNTTkhi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.
Mặt khác, theo quy định của pháp luật thì trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh[2].
Từ những căn cứ trên đây cho thấy rằng chứng thư bảo lãnh của ông JTS để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của Công ty ANY tại Ngân hàng VNTTlà hợp pháp, ông JTS có trách nhiệm thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh, việc Tòa án cấp sơ thẩm nhận định như trên là không phù hợp với các quy định của pháp luật như đã phân tích. Chính việc không thống nhất trong quan điểm của các cấp Tòa đã gây ra việc các khoản nợ được bảo lãnh trở nên không có bảo lãnh và như vậy là ảnh hưởng đến quyền lợi của bên cho vay là ngân hàng. Hiện nay, theo tác giả tìm hiểu thì nhiều Tòa vẫn chấp nhận yêu cầu trả nợ thay theo chứng thư bảo lãnh với nội dung tương tự như trên của các ngân hàng. Do vậy, thiết nghĩ cần phải có sự thống nhất quan điểm trong giải quyết tranh chấp có liên quan đến vấn đề bảo lãnh vay vốn.
- Bản án thứ hai về bảo lãnh:
Tại bản án số 891/2012/KDTM-ST của TAND TP HCM: Nguyên đơn Ngân hàng VNTTcó ký kết với Công ty cổ phần MT các HĐTD ngày 22/4/2011 với số tiền vay là 100.000.000.000 đồng theo phương thức trả lãi hàng tháng, vốn trả theo từng khế ước nhận nợ. Tài sản bảo đảm gồm nhiều bất động sản và các khoản phải thu. Đồng thời, ông NTTcó lập chứng thư bảo lãnh cá nhân với Ngân hàng để xác nhận cá nhân ông NTTcó trách nhiệm trả nợ thay cho bên vay là công ty MT đối với các khoản nợ vay. Do Công ty MT vi phạm nghĩa vụ trả nợ nên Ngân hàng khởi kiện vụ án yêu cầu công ty này trả nợ theo các HĐTD đã ký và yêu cầu cá nhân ông NTT thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo Chứng thư bảo lãnh ký ngày 22/4/2011. Trường hợp ông NTT không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì yêu cầu phát mãi tất cả tài sản thuộc sở hữu của ông NTT để thu hồi nợ.
Tại bản án sơ thẩm, HĐXX quyết định: “chứng thư bảo lãnh do ông NTT kí ngày 22/4/2011 không nêu cụ thể những tài sản dùng để bảo lãnh nên không có cơ sở chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn”.
- Bản án thứ ba về bảo lãnh:
Theo bản án số 57/2013/KDTM-ST của TAND Quận Tân Bình – TP HCM: Nguyên đơn là Ngân hàng AC khởi kiện yêu cầu bị đơn là Công ty cổ phần HM thanh toán các khoản tiền còn nợ theo các HĐTD đã kí kết giữa hai bên. Đồng thời, phía nguyên đơn còn yêu cầu Tòa án buộc các ông NNH, LHH, PMT, NXC, NXH, NXT thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay theo các Chứng thư bảo lãnh ký ngày 5/3/2010 và 26/4/2012. Những người này đều không đồng ý trả nợ thay cho bị đơn với lý do chỉ có Ngân hàng mới có quyền ký chứng thư bảo lãnh, nội dung bảo lãnh không cụ thể, chi tiết.
Tại bản án sơ thẩm trong vụ việc thứ ba, HĐXX nhận định: “việc các cá nhân phát hành chứng thư bảo lãnh là không phù hợp theo quy định tại điểm b Khoản 2 Điều 2 Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN của Thống đốc Ngân hàng nhà nước[3]. Nội dung các chứng thư bảo lãnh chỉ mang tính chung chung nên không có giá trị pháp lý. Nguyên đơn yêu cầu những người ký chứng thư bảo lãnh phải chịu trách nhiệm trả nợ thay cho bị đơn là không có cơ sở”[4].
Như vậy, Tòa án quận Tân Bình đã viện dẫn điểm b Khoản 2 Điều 2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định 26/2006 để cho rằng cá nhân không được bảo lãnh dưới hình thức chứng thư bảo lãnh là không đúng. Vì điểm b Khoản 2 điều 2 của quy chế bảo lãnh ngân hàng quy định về hình thức chứng thư bảo lãnh chỉ áp dụng trong việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh của các TCTD với khách hàng[5]. Còn mối quan hệ bảo lãnh giữa tổ chức, cá nhân khác không phải là Ngân hàng thì không chịu sự điều chỉnh của quy chế này..
Thêm nữa, theo quy định tại Điều 362 BLDS 2005 thì việc bảo lãnh phải được lập bằng văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi vào hợp đồng chính. Theo đó, bên nhận bảo lãnh và bên bảo lãnh có thể kí kết bất kì loại văn bản nào ghi nhận việc bảo lãnh mà không phụ thuộc vào tên gọi của loại cam kết. Các bên có thể lập hợp đồng bảo lãnh hay chứng thư bảo lãnh hay bất kì tên gọi nào khác miễn sao bảo đảm việc bảo lãnh đó được ghi nhận dưới dạng văn bản và nội dung ràng buộc trách nhiệm trả nợ thay của bên bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ.
Như vậy có thể nói trong mối quan hệ bảo lãnh thì nội dung các bên thỏa thuận mới là quan trọng còn hình thức chỉ yêu cầu là văn bản là đủ. Do đó, việc các bên lập chứng thư bảo lãnh cá nhân của các ông NNH, LHH, PMT, NXC, NXH, NXT để cam kết trả nợ thay cho Công ty cổ phần HM trong trường hợp công ty này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ là phù hợp với quy định của BLDS 2005 về bảo lãnh.
Tóm lại, qua các bản án trên có thể thấy rằng các cấp Tòa còn mâu thuẫn nhau trong việc chấp nhận cam kết bảo lãnh của bên thứ ba đối với khoản vay của bên đi vay. Việc có Tòa không chấp nhận chứng thư bảo lãnh do không nêu cụ thể tài sản dùng để bảo lãnh là không phù hợp với với quy định của pháp luật. Những phán quyết như vậy vô hình trung làm cho biện pháp bảo lãnh - một trong các biện pháp bảo đảm cho khoản vay được pháp luật thừa nhận trong BLDS trở nên không có giá trị.
Về bản chất, bảo lãnh là biện pháp bảo đảm không bằng tài sản mà bảo đảm thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh. Theo đó, bên thứ ba cam kết sẽ trả nợ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh không trả được nợ.
Khác với cầm cố, thế chấp, khi thực hiện biện pháp bảo lãnh thì bên bảo lãnh không đưa cụ thể tài sản nào được đưa vào để bảo lãnh mà chỉ là cam kết trả nợ thay một cách chung chung.
Nếu các Tòa đòi hỏi phải chỉ đích danh tài sản được dùng để bảo lãnh thì mối quan hệ này không còn là quan hệ bảo lãnh mà chuyển thành thế chấp. Đây chính là một trong những đặc điểm để phân biệt giữa bảo lãnh với cầm cố, thế chấp với tư cách là các biện pháp bảo đảm độc lập được ghi nhận trong BLDS và các văn bản có liên quan.
Mặc dù cam kết bảo lãnh chỉ là cam kết trả nợ không chỉ cụ thể, đích danh tài sản bảo đảm nhưng pháp luật vẫn ràng buộc trách nhiệm của bên bảo lãnh tại các Điều 369 BLDS năm 2005, Điều 47 Nghị định 163/2006/NĐ-CP, Khoản 3 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP. Theo đó, bên bảo lãnh vẫn phải dùng tài sản của mình để trả thay cho bên được bảo lãnh nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Do vậy, các Ngân hàng đã lập các chứng thư/hợp đồng bảo lãnh để ràng buộc trách nhiệm trả nợ thay của bên bảo lãnh là phù hợp. Vì vậy, TANDTC cần có văn bản hướng dẫn, thống nhất việc chấp nhận cam kết bảo lãnh đó.
Thực tiễn cho thấy, tranh chấp liên quan đến bảo lãnh vay vốn xảy ra phần nhiều là do bên bảo lãnh thiếu kiến thức pháp luật cũng như không được giải thích quyền và nghĩa vụ cụ thể khi tham gia ký kết cam kết bảo lãnh. Một số TCTD đã xem nhẹ vấn đề này nên tranh chấp xảy ra ngày càng nhiều. Nhiều trường hợp TCTD gặp phải khó khăn trong yêu cầu xử lý tài sản của bên bảo lãnh vì bên bảo lãnh từ chối nghĩa vụ do không được TCTD giải thích rõ. Do vậy, để bảo đảm an toàn hơn cho hoạt động cho vay của mình, các Ngân hàng cần có cơ chế sát sao, chặt chẽ hơn trong giao kết HĐTD, bảo đảm các điều khoản trong hợp đồng phải rõ ràng, dễ hiểu. Đồng thời, khi giao kết cam kết bảo lãnh với bên bảo lãnh, TCTD cần phải giải thích rõ quyền và nghĩa vụ cụ thể để tránh xảy ra những tranh chấp do bên bảo lãnh không đồng ý với những cam kết đã ký kết.
Mặt khác, về phía bên bảo lãnh phải thận trọng hơn khi tham gia kí kết loại cam kết này, phải nắm rõ được nghĩa vụ, trách nhiệm của mình, rủi ro có thể xảy ra để có quyết định phù hợp. Nếu việc giao kết các cam kết bảo lãnh đều có sự thận trọng, hiểu biết từ cả hai phía thì sẽ hạn chế được tối ưu các tranh chấp có thể xảy ra.
[1] Bản án sơ thẩm số 03/2013/KDTM-ST ngày 21/3/2013 của TAND quận 2- TP HCM
[2]Điều 369 BLDS 2005
Điều 47 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm,
Khoản 3 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006
[3]Điểm b Khoản 2 Điều 2 Quy chế ban hành kèm theo Quyết định 26/2006/QĐ-NHNN quy định : “hợp đồng bảo lãnh là văn bản giữa TCTD và bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên liên quan nếu có về việc TCTD sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ cam kết với bên nhận bảo lãnh”.
[4]Bản án số 57/2013/KDTM-ST ngày 24/10/2013 của TAND Quận Tân Bình – TP.HCM
[5]Điều 1 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định 26/2006/QĐ-NHNN